真正来说，每个民族国家是自己的主人，这是一条普遍有效的法则，除非某一民族国家违背民主的法权而对待其他民族国家。

③由世俗的最高权力或者宗教的统治权威发布强制性法律指令的阶段。根据法社会学家马克·噶兰特（Marc Galanter）的比较分析和综合，所谓现代化的法制，具有十一种基本特征，即统一性、交易性、普遍适用性、科层等级性、可预测性、合理性、专业性、媒介性、可变性、政治功能性、制衡性。

与此形成对照，王利明虽然也承认采取德国方式的必要性，但更倾向于选择性继受，尤其提倡吸收英美法的因素，在比较松散的结构中促进制度创新。按照这一观点，领取政府支付、失业津贴、社会福利的资格也应该属于个人财产权的一部分，甚至是比动产和不动产之类的有形物质更重要的财富，需要给予实质性生存权那样的制度化定位或者作为一种程序性权利加以保障，以防止政府在确认资格权源、进行征用或再分配时滥用裁量权限、侵犯个人的合法利益。在韦伯看来，西欧现代法律制度的合理化源于两种力量的推动。但是，这样的一元化目标模式在东南亚、拉丁美洲以及非洲的法与发展的实践中遭遇到挫折甚至危机，导致该运动的思想领袖大卫·楚贝克（David M. Trubek）和马克·噶兰特（Marc Galanter）在上世纪七十年代初发表具有强烈冲击力的自我反省论文，进而引发了从一元到多元的方向性转折。众所周知，1978年底公布的十一届三中全会公报，在确定执政以发展生产力为中心的同时，着重提出了保障人民民主和加强社会主义法制的任务，把形成有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠的秩序和权威作为法制化的具体标准，并且明确指出要保障宪法规定的公民权利和法律面前人人平等的原则、维护司法的独立性、不允许任何人有超于法律之上的特权

虽然韦伯主要是从合理性角度来把握现代化的历史运动，并把法律的形式合理性视为最普遍的发展特色，但他还是认为发展具有多样化的路径和顺序，并没有主张那种线性的、机械的进化论。1926年胡适发表了《我们对于西洋现代文明的态度》一文，敦促中国把立场从选择性现代化移到充分接受现代文明，也就是向西转。这种版本的司法能动是官方的主要主张，该主张虽然也强调司法裁判方法意义上的司法能动，但是，更多地是在强调司法能动的政治品格。

也即，中国司法对司法能动这一语词在积极接受（或者叫移植）的同时，就开始实践了。一个没有基本司法专业知识和技能而仅有‘法官称号的人，即使正派、人品好，也不可能有效抵抗不恰当的和非程序化的影响，相反可能被各种社会思潮席卷。司法能动应当受到严格的限制，只可以成为辅助性的原则或例外原则。简单说来，司法克制有助于在全社会累积一种按规则办事的良性传统。

3．不受政治压力影响（终身制）;4．具有高度的社会正义使命感。其三，在司法方法上，不再完全固守逻辑推理，已经开始采取衡平司法、实质推理、价值衡量、利益考量等方法。

（三）中国的司法需要同时完成法律职业化和司法能动化的双重任务毫无疑问，当下中国的司法既不可能是欧陆司法的翻版，或亦步亦趋地步美国司法后尘去走美国式的司法能动主义的道路，也不可能完全是法学家所言说的严格司法、概念法学或者司法克制。马锡五审判方式以方便群众为出发点进行巡回审判，走群众路线，倾听群众意见，使审判工作真正适应了当时的社会需要。司法能动的优势主要在于：1.填补立法的不足，维护社会秩序。因此，司法能动在中国并非属于天然地应当受到限制或者打压的理论主张，人们需要做的是，在理论上认真回应并在实践中有效解决司法能动者提出的法律问题，而不是简单的责难、非议或者抵制。

而且，中国司法对于司法能动的引入，仅仅是政治符号意义上的而非全面、系统的制度建构。而对于司法能动主义者实质法律推理的方法取向，司法克制主义者甚至可以有充分的理由说，司法克制照样可以实现司法的衡平目标，司法能动对于司法裁判来说是多余的。第二，司法职业化符合司法的发展规律，也是现代司法的必然发展方向。王德钦诉杨德胜、沪州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案，法院通过扩大解释，阐明《民法通则》第119条规定的死者生前抚养的人，既包括死者生前实际抚养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。

虽然沃尔夫主张，对于司法能动的全面审视除了应当考察司法审查和最高法院的案件外，还需要关注普通法律解释以及低层联邦法院的审判实践。解决个案存在的纠纷，从来都是司法首先要面对的任务。

显然，许多问题已经不属于单纯的司法案件裁判问题了，如严惩司法腐败就不是一个司法方法问题。如，当事人往往不管所谓的法律事实与客观事实的区别和形式合法性与理性正义，而只要求客观公正。

五、司法能动是否可能——中国司法现代化与后现代化的双重难题退一步讲，如果我们承认司法能动在政治的考量上是正确的、必要的、适度的，对中国当代的司法现状、社会的司法需求等司法病症的把脉是准确的，那么，我们就必须要回答下一个问题：中国的司法能动是否可能。在司法哲学的实用主义取向上，中国和美国是相同的。换句话说，司法必须同时完成自身的职业化和保增长、保民生、保稳定的政治任务，为保持经济平稳较快发展、维护社会持续和谐稳定提供司法保障"。（四）追求实质正义，程序虚无主义。（2)稳定、发展相互协调的社会需求，是司法能动的社会基础。原因还在于：（一）司法能动的内含不清中国的司法能动，既没有经过系统严密的逻辑理论论证，也没有经过充分的实践经验检验，更不是在移植性地系统学习外国的成功经验的基础上迈向司法能动的。

其二，赋予法院更多的角色。因此，在中国的法律职业化远未建立起来的背景下，如果放大能动司法的政治功能，从当下来说则会严重消解和解构中国的法律职业化。

但是，缺乏标准的能动司法却是以破坏更大法治的目标为代价、以违背司法规律为代价的，这显然是不可取的。在适用法律时，到底是解释还是立法。

因为，即便是美国的司法能动观，主张的也是扩大受理范围，而非缩小案件受理范围，更不是选择性地受理案件。而且，中国的司法实践部门、法学理论界所讲的司法能动，与美国司法实践中所讲的司法能动，均存在很大差异。

其一，如果说司法能动的核心就是要在法官心中强制性植入一种司法理念—为民司法、廉洁司法、公正司法、准确司法、衡平司法的话，则应当说，这是一种要求非常高的司法境界。如在贾国宇案件中的判决首次承认了精神损害赔偿请求权。而是采用开放性的姿态来处理民事纠纷。利益衡量方法在新字公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案和顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案也被法官运用。

司法能动促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则，司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做是社会工程师而不是单纯适用规则的法官。这一理论开创于20世纪50年代，它强调司法部门对政治运作中超出宪法内容的事物的价值加以评价，以确认其是否合宪。

如果按照美国司法能动的经验和准则去衡量和要求，下述条件是中国法官必须满足的素质：1．良好的法律素养，前提是法官受过良好的法学教育。可以看出，最高人民法院在具体案件中的司法能动具有下述特点：其一，通过法律解释，赋予规则以新的含义，而这些含义，大多是立法者所要表述的含义或法律文本的既有含义，只不过法官把它们揭示出来而已。

主要以王胜俊大法官对司法民主的重述和阐释而公开发表的一系列言论为代表：其一，人民法院的本质是人民性。只有通过法律职业化，才能够训练出一代又一代高素养的法官，也只有通过法律职业化，才能够提升法官群体应对各种复杂社会难题的能力。

因此，不拘泥于先例和成文法的字面含义，进行创造性和补充性解释的司法能动，在克服法律的形式化方面，当然有其合理性。由此看来，司法能动主义的主张和出发点都是良好的、在道德上都是无可指责或者挑剔的。引导当事人通过协商与对话，自主解决纠纷，减少冲突和对抗。不仅关注法官的裁判质量，而且关注法官的司法自律、司法廉洁。

通过上述对司法能动的词源、理论分歧以及实践考察，我们可以看出：（1)从词源上来看，司法能动并不是中国土地上自身生长起来的话语，而是源自西方。考虑到官方的主张、司法的本质、中国的实践、法官的素质、民众的需求等一系列因素，重温下述的观点就是必要的：司法克制有助于确保法律意义的安全与稳定，应当成为主流的司法哲学。

而且我们在原教旨意义上的司法能动历史上，也找不到丝毫的历史依据。四、司法能动是否真的必要如果单单从社会需求来看，转型时期中国的社会问题频仍，司法能动似乎是不证自明的应然司法道路。

在诉讼中对当事人的主张、陈述或意思表示不明确、不适当以及对法律法规存在错误理解的，法官应及时核实询问、提醒告知，确保当事人充分表达诉讼意愿。法院不再以鼓励诉讼为导向，而是努力将纠纷解决进一步向社会开放。